O atraso na entrega do imóvel comprado na planta gera direito a indenização por lucros cessantes, com o prejuízo presumido pelo STJ e calculado com base no valor locativo de mercado do imóvel. Quando o contrato já prevê cláusula penal moratória em valor inferior a esse aluguel, o STJ admite cumular as duas indenizações, limitada a soma ao excedente entre elas — mas o simples atraso, isoladamente, não gera dano moral automático.
Lucros cessantes presumidos: não é preciso provar o prejuízo
Quando a construtora ou incorporadora atrasa a entrega do imóvel além do prazo contratual (já somada eventual cláusula de tolerância), o comprador tem direito a indenização por lucros cessantes durante todo o período de mora, sem precisar comprovar individualmente o prejuízo sofrido — o STJ presume esse dano, decorrente da injusta privação do uso do bem, e o calcula com base no valor de locação de um imóvel semelhante na região (STJ, AgInt no REsp 1.862.689/SP, 3ª Turma, j. 20/04/2020).
STJ, AgInt no REsp 1.862.689/SP, 3ª Turma, j. 20/04/2020.
Cumulação com a cláusula penal moratória (Tema 970/STJ)
Muitos contratos de incorporação já preveem uma cláusula penal moratória — em geral entre 0,5% e 1% do valor do imóvel por mês de atraso — destinada a indenizar o adimplemento tardio. Em recurso repetitivo, o STJ fixou a tese de que, quando essa multa é estabelecida em valor equivalente ao aluguel do imóvel, não cabe cumulá-la com lucros cessantes, sob pena de bis in idem (Tema 970/STJ).
A própria Corte, porém, esclareceu o outro lado dessa tese: se a cláusula penal moratória foi fixada em percentual inferior ao que renderia o aluguel do imóvel, é possível cumular a multa com lucros cessantes, limitados estes ao valor que exceder o que já foi pago a título de multa (STJ, REsp 2.067.706/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22/08/2023).
STJ, Tema 970/STJ; STJ, REsp 2.067.706/MG, 3ª Turma, j. 22/08/2023.
Como calcular a diferença quando a multa contratual é menor que o aluguel
Na prática: se o contrato prevê multa moratória de 2% sobre o valor do imóvel para todo o período de atraso, mas o aluguel de mercado equivalente somaria 5% no mesmo período, o comprador pode cobrar a multa contratual de 2% mais os 3% de diferença a título de lucros cessantes — nunca os 5% e os 2% somados de forma cumulativa integral, o que caracterizaria dupla indenização pelo mesmo período. O cálculo deve sempre "descontar" o que já foi coberto pela cláusula penal antes de somar o excedente.
Dano moral não é presumido pelo simples atraso
Diferentemente dos lucros cessantes, o STJ é firme em que o mero descumprimento contratual decorrente do atraso na entrega do imóvel não gera, por si só, dano moral indenizável — é preciso comprovar circunstância excepcional que atinja de forma significativa e anormal a esfera da personalidade do comprador, como uma situação de saúde grave agravada pela falta de moradia adequada. Um atraso de poucos meses, isoladamente, não costuma ser suficiente para essa configuração (STJ, REsp 2.067.706/MG, 2023).
STJ, REsp 2.067.706/MG, 3ª Turma, j. 22/08/2023.
Como calcular e cobrar corretamente o valor devido
Reunir o contrato com a cláusula penal moratória, a data prevista de entrega (já somado o prazo de tolerância de 180 dias, quando válida), a data real da entrega das chaves e um comparativo do valor de locação de imóveis semelhantes na região é o ponto de partida para calcular corretamente o que é devido, sem deixar dinheiro na mesa nem pedir cumulação indevida. Um advogado especializado em Direito Imobiliário pode revisar o cálculo e orientar sobre a estratégia mais adequada para cada caso.