- Fundamento: LC nº 123/2006, arts. 44 a 48 — empate ficto, cotas exclusivas e subcontratação.
- Regra: empate ficto de até 5% no pregão (10% nas demais modalidades) — art. 44, §§1º-2º.
- Próximo passo: verifique se a Administração aplicou corretamente a preferência; se não, questione administrativa ou judicialmente.
Micro e pequenas empresas têm acesso a um conjunto de prerrogativas legais que podem ser decisivas para vencer licitações públicas — e a maioria das empresas elegíveis ainda não as utiliza de forma plena. A Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) estabelece um regime diferenciado que vai desde a preferência de contratação em caso de empate até licitações exclusivas para ME e EPP.
Este guia explica cada um desses benefícios, como exercê-los e o que fazer quando o órgão licitante os desrespeita.
Quem pode usar esses benefícios?
Para fins de aplicação da LC 123/2006 nas licitações, considera-se:
- Microempresa (ME) — receita bruta anual igual ou inferior a R$ 360.000,00.
- Empresa de Pequeno Porte (EPP) — receita bruta anual superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00.
- MEI — o Microempreendedor Individual também pode usufruir dos benefícios, desde que enquadrado como ME.
O enquadramento deve ser declarado pela própria empresa no momento da habilitação (art. 72). Essa declaração tem natureza de compromisso formal — a prestação de informação falsa configura infração administrativa e pode ensejar sanção.
Os 4 grandes benefícios da LC 123/2006
Preferência de contratação quando a proposta da ME/EPP for até 5% superior à melhor proposta apresentada por empresa de médio ou grande porte. A ME/EPP tem o direito de oferecer preço igual ou inferior ao da vencedora.
Nas licitações cujo valor estimado seja de até R$ 80.000,00, a participação é restrita a ME e EPP. Empresas de médio e grande porte não podem participar dessas licitações.
O edital pode exigir que o vencedor subcontrate ME ou EPP para executar parcela do objeto. O percentual é definido no edital. O não cumprimento dessa exigência pode ensejar penalidade ao contratado.
Nos itens divisíveis, até 25% do objeto pode ser reservado para contratação exclusiva de ME e EPP. O restante é disputado em licitação aberta à concorrência geral.
Como funciona o empate ficto na prática
O empate ficto é o benefício mais utilizado — e mais mal compreendido — da LC 123/2006. Veja como ele funciona em um pregão eletrônico:
No exemplo acima, a Empresa B (EPP) está dentro da margem de 5% e tem direito a cobrir o lance da Empresa A, oferecendo valor igual ou inferior a R$ 100.000,00. Se cobrir, vence a licitação. Se não quiser ou não conseguir cobrir, a Empresa C é convocada — mas como a diferença supera 5%, não há empate ficto para ela.
Considera-se empate ficto a situação em que a proposta da ME/EPP é igual ou até 10% superior à proposta mais bem classificada nas modalidades em geral (como Concorrência e Tomada de Preços) — percentual que se reduz para até 5% na modalidade Pregão, o exemplo mais comum na prática. No pregão, a ME/EPP mais bem classificada dentro da margem será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.
A controvérsia do empate real
Há uma discussão relevante — e ainda não pacificada — sobre o que ocorre quando todas as propostas atingem simultaneamente o valor mínimo possível (por exemplo, taxa de administração zero), tornando impossível para a ME/EPP oferecer um valor inferior. Nesse cenário de empate real, a jurisprudência diverge:
"O tratamento protetivo às microempresas e empresas de pequeno porte, nos processos de licitação, não se limita aos casos de empate ficto ou presumido (...), devendo ser observado idêntico critério nas hipóteses de empate real." Nessa linha, a preferência deve prevalecer mesmo no empate real — por exemplo, com sorteio restrito às ME/EPPs empatadas.
"A preferência legal prevista nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006 não se aplica quando todas as propostas apresentadas atingem o valor mínimo permitido, impossibilitando a apresentação de proposta mais vantajosa por parte das ME/EPP." Nessa corrente, aplica-se a regra geral de desempate (sorteio entre todos os empatados), sob pena de criar privilégio absoluto e ferir a isonomia.
Como a divergência ainda não foi pacificada em nível nacional, o resultado prático pode variar conforme o tribunal competente — mais uma razão para buscar orientação jurídica quando esse cenário específico ocorrer.
Regularização fiscal diferenciada: mais tempo para regularizar
Um benefício valioso e frequentemente ignorado é a possibilidade de regularização fiscal posterior à habilitação. O art. 43 da LC 123/2006 estabelece que ME e EPP devem apresentar toda a documentação de regularidade fiscal e trabalhista exigida no edital, mesmo que existam restrições — desde que as irregularidades sejam sanadas no prazo de 5 dias úteis após a declaração do vencedor, prorrogável por mais 5 dias a critério da Administração.
Na prática, isso significa que uma ME ou EPP pode vencer a licitação mesmo com certidão negativa vencida ou débito em aberto, desde que regularize a situação dentro do prazo concedido. Grandes empresas não têm essa prerrogativa.
A ME/EPP ainda precisa apresentar os documentos de habilitação fiscal e trabalhista — a diferença é que irregularidades nesses documentos podem ser sanadas após a declaração do vencedor. Documentos de habilitação jurídica e qualificação técnico-econômica não têm esse tratamento diferenciado.
Quando o órgão licitante desrespeita os benefícios
Infelizmente, é comum que editais ignorem as cotas reservadas, que pregoeiros não abram a fase de empate ficto corretamente, ou que a regularização fiscal diferenciada seja negada sem fundamentação. Nesses casos, a ME/EPP tem direito de agir:
- Impugnar o edital que não prevê cota exclusiva para contratações de até R$ 80.000,00, quando aplicável.
- Solicitar abertura da fase de empate ficto durante a sessão do pregão, formalizando a manifestação pelo sistema.
- Recorrer administrativamente da decisão que nega o direito à regularização fiscal diferenciada.
- Representar ao Tribunal de Contas quando há violação sistemática dos benefícios da LC 123/2006 pelo órgão licitante.
- Impetrar mandado de segurança em casos urgentes de violação clara do direito legal.
Quando os benefícios NÃO se aplicam
A LC 123/2006 prevê hipóteses em que o tratamento diferenciado não é obrigatório:
- Quando não houver mínimo de 3 fornecedores competitivos enquadrados como ME ou EPP sediados localmente ou regionalmente.
- Quando o tratamento diferenciado não for vantajoso para a Administração ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado.
- Quando a licitação for dispensável ou inexigível.
- Quando a contratação for para obras e serviços de engenharia de grande vulto (acima dos limites legais para cota exclusiva).
- Quando o valor estimado do item superar a receita bruta máxima admitida para o enquadramento como EPP (art. 4º, Lei nº 14.133/2021).
- Quando a licitante ME/EPP já tiver celebrado, no ano-calendário, contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima de EPP.
A exceção deve ser motivada no processo licitatório. A ausência de motivação para a não aplicação dos benefícios é fundamento para impugnação do edital.
A posição do TCU sobre o tema
O TCU entende que a aplicação dos benefícios da LC 123/2006 é obrigatória para os órgãos públicos, salvo nas hipóteses legalmente previstas — e que a exceção deve ser devidamente motivada. O Tribunal também atua com rigor para coibir o uso indevido dos benefícios: quando uma empresa se declara ME/EPP sem preencher os requisitos legais, isso é considerado fraude à licitação.
Em pregão eletrônico, o TCU julgou procedente representação contra o enquadramento da licitante vencedora como empresa de pequeno porte em desacordo com a LC 123/2006, fixando prazo para anulação dos atos de habilitação inquinados e dos atos deles decorrentes, com imposição de multa ao pregoeiro responsável.
Em outro julgado, diante da ausência dos requisitos legais para o enquadramento como EPP e do exercício indevido do direito de desempate do art. 44, §2º, da LC 123/2006, o TCU determinou a anulação parcial do certame e chegou a declarar a inidoneidade da empresa fraudulenta.
Conclusão
Os benefícios da LC 123/2006 foram criados para equilibrar a competição entre empresas de diferentes portes no mercado de compras públicas. Uma ME ou EPP que conhece e exerce seus direitos tem vantagem competitiva real em licitações — e quando esses direitos são desrespeitados, a via administrativa e judicial está disponível para corrigi-los.
Se sua empresa é ME ou EPP e enfrenta dificuldades para exercer esses benefícios em licitações, a assessoria jurídica especializada pode fazer a diferença entre perder e ganhar um contrato público.